Gestión: Guillermo Vega Alvear, Presidente de PERUCÁMARAS

Promoción de la inversión privada en activos y proyectos del Estado

Escribe: Jorge Alejandro León Ballén Profesional senior, con amplia experiencia en inversiones públicas y privadas. Ha presidido diversas instituciones públicas y privadas, ha sido Director Ejecutivo Adjunto de PROINVERSIÓN. Actualmente es gerente de Concesiones de JJC Contratistas Generales.  Es egresado de la Maestría en Administración Pública de la Escuela de Gerencia Continental y la Universidad Complutense de Madrid  (Instituto Ortega y Gasset).

La falta de un Estado de Bienestar de alcance general, motivó la revolución del 03 de octubre de 1968 como respuesta a la gran disparidad social. Ese gobierno nacionalizó las empresas privadas industriales, extractivas, agrícolas y prestadoras de servicios, destruyendo barreras en los enclaves.  El tipo de Estado que surgió, proveedor casi único de bienes y servicios, duró más de dos décadas, período en el cual los servicios públicos luego de un buen impulso inicial, deterioraron su alcance y calidad.

El camino obligatorio
En 1990 luego de más de 20 años de políticas estatistas, el país estaba sin recursos fiscales ni reservas que permitieran la reconstrucción del programa económico.  Frente a este desbalance, se emprendió un programa de estabilización y reformas estructurales con el objetivo de lograr una reforma económica en diversas áreas para convertir la economía marcada por intervencionismo a una economía de mercado, reconociendo que para proveer de adecuados servicios a la población era indispensable la participación del sector privado. 

Entre las reformas estuvieron las referentes al mercado laboral, las de seguridad social, la tributaria, la del sistema financiero y la redefinición del rol del Estado, principalmente, a través de un programa de privatización.  Estos cambios le permitieron al Estado iniciar su rol subsidiario y mejorar la eficiencia de las empresas que prestaban servicios públicos.  Se incentivó la participación del sector privado, pasando el Estado a cumplir un rol regulador y promotor, para ello se dictó un conjunto de normas que fomentaban el desarrollo de las actividades económicas, en particular de las actividades que presentaban fallas de mercado; asimismo, se establecieron marcos regulatorios para fomentar la libre competencia, la defensa del consumidor, así como la promoción de la inversión privada.

El nuevo ordenamiento legal
El marco legal de la inversión privada fue constituido en 1991 por diversos dispositivos, entre ellos: el Decreto Legislativo N°662, que estableció la igualdad de condiciones para inversiones nacionales y extranjeras;  el Decreto Legislativo N°674, que  declara de interés nacional la promoción de la inversión privada en las empresas del Estado y crea la COPRI (hoy PROINVERSIÓN) entidad encargada de diseñar y conducir el proceso de promoción de la inversión privada en al ámbito de las empresas del Estado;  el Decreto Legislativo N°757, para promover la inversión privada en todos los sectores de la economía. 

La Constitución del año 1993, recogió la esencia del DL N° 757, modificando el Régimen Económico principalmente con el reconocimiento del Principio de Subsidiariedad del Estado, a través del cual se establece que el Estado sólo por ley expresa puede realizar subsidiariamente actividad empresarial. La incorporación del sector privado a la provisión de servicios públicos ha permitido entre otros beneficios algunos que hoy los sentimos como obvios o naturales, pero antes no eran lugar común:

La evolución del ordenamiento legal
Luego de una década, las privatizaciones, como principal medio de promoción de inversión privada, perdieron aceptación en la población, erróneamente se les atribuyó: disminución de empleo, aumento de tarifas y mal empleo de los recursos recaudados.   El 2002, con la finalidad de revertir la mala imagen del proceso privatizador, se creó la Agencia de Promoción de la Inversión Privada, PROINVERSIÓN, con dos nuevos lineamientos de política: darle mayor impulso a las concesiones (antes que a las privatizaciones) y la búsqueda de la llamada “licencia social”. 

Se reconoció que no sólo era necesario dar participación al sector privado en la propiedad de las empresas, proyectos y activos que el Estado decidiera, sino que también había que promover la entrega a los privados de infraestructura y servicios que podrían no ser rentables per se y que por consiguiente necesitarían eventualmente del apoyo financiero del Estado, las Asociaciones Público Privadas.

Si bien es cierto que dentro de las normas que consolidó el Texto Único Ordenado de las Concesiones, DS 059, de diciembre 1996 existían vías para que las iniciativas de los privados sean consideradas, analizadas, apoyadas y promovidas, es la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada, 28059 de agosto de 2003, la que dispone y sienta las bases para promover las iniciativas privadas en proyectos de inversión sobre recursos estatales, en ella se sustentan el Decreto Legislativo 1012 de mayo 2008 y su reglamento DS 146-2008-MEF de diciembre 2008, que son la legislación aplicable.

Qué buscamos con las Asociaciones Público Privadas, APP (DL 1012)
Incorporar a la gestión de infraestructura pública y de la prestación de servicios del Estado la experiencia, conocimientos, equipos,  tecnología, flexibilidad, capacidad administrativa, técnica, comercial y financiera de la empresa privada para mejorar el desempeño del Estado. 

Son promovidas por los Organismos Promotores de la Inversión Privada - OPIP de los tres niveles de gobierno (Nacional, Regional o Local).  En proyectos de carácter nacional el OPIP es el de cada ministerio y excepcionalmente PROINVERSIÓN.

En los procesos de selección y contratación de la empresa privada se debe respetar los principios de valor por dinero, transparencia, competencia, asignación adecuada de riesgos y responsabilidad presupuestal.

De las Iniciativas Privadas, IP (DL 1012)
Son promovidas ante los Organismos Promotores de la Inversión Privada - OPIP de los tres niveles de gobierno (Nacional, Regional o Local). En proyectos de carácter nacional el OPIP es PROINVERSION, se tramitan como peticiones de gracia, por lo cual están sujetas a la discrecionalidad de la administración;  pueden comprender proyectos sobre recursos o activos públicos y pueden utilizar cualquiera de las modalidades de contratación reconocidas en la norma (venta, concesión, joint venture, usufructo, derecho de superficie, etc.)

Al ser declaradas de interés serán publicadas para identificar terceros interesados en el proyecto o en uno alternativo.  De existir terceros interesados, la IP será concursada.  De no existir, cabe la adjudicación directa.

En el caso que el proponente participe en el concurso que se convoque, tendrá derecho a igualar la oferta que hubiere quedado en primer lugar, luego de ello, procederá un desempate.

Cómo seleccionar la mejor propuesta
Los factores de análisis de las adquisiciones de bienes o servicios son: Calidad del bien o servicio, Oportunidad de la entrega y Precio:

La calidad no debe calificarse, debe definirse como la necesaria y suficiente: La calidad definida es aquella que se necesita;  no se necesita nada de mejor calidad que lo que se defina;  no se debe pagar más caro por algo de mayor calidad que la definida;  no se debe adquirir nada de menor calidad de la necesaria.

La oportunidad de entrega no debe calificarse, debe fijarse: los bienes y servicios se necesitan en un momento determinado, no antes ni después (just in time); las entregas previas a lo necesario no agregan valor, generan costos;  las entregas posteriores a la fecha necesaria no satisfacen la necesidad;  no se puede entregar lo inexistente, antes de fabricado (no exigir plazos ilógicos).

El precio debe ser el único factor de calificación. Definida la calidad mínima y fijados lugar y momento de entrega se deberá decidir por el servicio o bien del mejor precio.

Cómo regular la relación futura entre el privado y el Estado
La concepción y redacción del contrato que regule la manera de accionar del privado y del Estado y distribuya adecuadamente derechos, obligaciones y riesgos, es lo más importante del proceso, pues definirá el accionar futuro (muchas veces de largo plazo) del privado y de su contraparte en el lado del Estado, generando seguridades o incertidumbres que repercutirán en la calidad del servicio.

Se deberá buscar que el contrato sea:

Para conseguirlo, es recomendable que Bases y Proyecto de Contrato sean difundidos sin costo a través de la página WEB del Organismo Promotor u otros mecanismos de interacción con los actores de interés, con la finalidad de escuchar, analizar y recoger sus propuestas, comentarios y pedidos de aclaración antes de emitir la versión final la que deberá responder a los criterios mencionados.